Daniel Borrillo est juriste, enseignant et chercheur associé au CERSA/CNRS. Ses principaux thèmes de recherche sont le droit des discriminations, le droit du genre et de la sexualité, la jurilinguistique et la traduction juridique, ainsi que le droit de la bioéthique. Il est l’auteur du livre « La famille par contrat » qui peut faire office de lecture complémentaire à notre podcast « My body, my choice ». Dans le but de mieux faire connaître son approche de la thématique, nous lui avons posé quelques questions.

L’approche actuelle des États occidentaux au sujet de la libre disposition de son corps est-elle juste ? 

Il n’existe pas une approche unique dans tous les États occidentaux. Dans certains, comme le Pays-Bas ou la Suisse, la libre de disposition de soi et mieux protégée qu’en France puisque la prostitution est considérée comme une activité professionnelle, tout comme l’assistance sexuelle pour les personnes handicapées. Aussi, des grandes démocraties comme le Royaume Uni, l’Australie, le Canada, les Pays-Bas, le Danemark et de plusieurs États des Etats-Unis ont légalisé la gestation pour autrui (GPA). De même, ce qui constitue pour moi un droit fondamental : l’euthanasie est légale en Belgique, aux Pays-Bas, au Luxembourg, en Suisse ou au Canada. Aussi, ce sont souvent les démocraties qui dépénalisent l’usage des drogues douces alors que les dictatures punissent sévèrement la consommation du cannabis. 

Que dit-elle de la société dans laquelle nous vivons ? 

Une minorité, autoproclamé comme sachant, décide de penser à notre place. Je suis toujours sidéré d’entendre parler les femmes et les hommes politiques, les intellectuels, les magistrats… ils prennent un ton pontifical, ils croient savoir mieux que nous-mêmes ce qui est bon pour nous. Or, malgré un retour en force du conservatisme politique et moral, le fondement des démocraties occidentales demeure la liberté individuelle. Le consentement libre, fruit de l’autonomie de la volonté, ainsi que l’absence de préjudice à autrui constituent les seuls éléments capables de définir la frontière entre le permis et l’interdit. Cependant, désormais, ce n’est plus au nom de la liberté mais au nom de la dignité humaine que les lois se font. Personne ne peut être contre le principe de dignité dès lors qu’il s’applique à autrui (les autres ne peuvent pas utiliser ma personne sans ma permission) mais lorsque la notion de dignité s’impose par la force publique à l’individu concerné, cela peut devenir un instrument de tyrannie. Qui saurait connaître mieux que moi-même ce qui est bon pour moi ? Et quand bien même je déciderais de nuire à ma propre personne, pour quelle raison valable devrais-je être empêché de le faire ? 

Y’a-t-il des limites à la libre disposition de son corps ? Autrement dit, l’Etat doit-il protéger les citoyens contre eux-mêmes dans certains cas ?

L’individu demeure la valeur ultime. S’il est libre, consentant et qu’il n’existe pas un vice de la volonté (dol, erreur, intimidation, violence…. ) je ne crois pas que l’Etat doive protéger les individus conte eux-mêmes. De la droite conservatrice à la gauche populiste, la pensée illibérale répand l’idée selon laquelle certains choix ne peuvent être le fruit que d’une conscience aliénée: personne ne choisit de mourir, de se prostituer, de s’adonner à des pratiques sadomasochistes, etc. Si ces individus affirment le faire en toute liberté c’est parce qu’ils ignoreraient les effets des contraintes extérieures (économiques, politiques, culturelles, sociales…) qui, selon cette idéologie, les détermineraient. Sans ces conditionnements, les individus sont censés ne jamais choisir des situations allant à l’encontre de leur qualité humaine, laquelle appelle nécessairement à une obligation morale envers elle. Les catégories prédéfinies de « dignité humaine », de « fausse conscience » ou d’« aliénation » imposent ces interprétations de manière irréfutable: L’humanité elle-même est dignité, de sorte que celle-ci ne saurait dépendre de la condition physique ou psychologique d’un sujet, il s’agirait d’une réalité morale qui qualifie l’être humain dans son existence et implique des devoirs à son égard.

Certains États américains ont interdit l’avortement alors que des pays européens souhaitent légaliser des pratiques comme la PMA ou encore la GPA. Quelle tendance de fond observez-vous ?

La montée de l’intégrisme religieux aux USA mais aussi au Brésil, en particulier les sectes évangélistes, a permis la mise en question des pratiques libérales comme l’interruption volontaire de grossesse (IVG) ou l’homosexualité. Le populisme confisque le corps des individus, le populisme parle au nom du peuple et ce collectif s’impose aux individus… 

Lorsqu’il s’agit de gestation pour autrui ou de prostitution, comment s’assurer que le choix est fait librement par l’individu, sans contrainte ?

Par le contrôle classique de validité des contrats. La GPA et la prostitution devraient constituer des services impliquant le corps et en ce sens, outre la possible nullité par vices du consentement, on pourrait également appliquer la théorie de la lésion selon laquelle tout contrat suppose un équilibre dans les prestations que se font les parties. La lésion désigne le préjudice né du déséquilibre entre la valeur des prestations que reçoit ou doit recevoir un des contractants et la valeur de celles qu’il a fournies ou qu’il doit fournir à son cocontractant. Il ne s’agit nullement pour moi de minimiser les situations de domination, surtout dans un monde marqué par les inégalités, mais il m’est difficile d’accepter que certains groupes d’individus constituent per se des victimes comme le considère, par exemple, la loi de 2016 pénalisant les clients des travailleurs du sexe, en France. D’après cette loi, la personne prostituée ne peut raisonnablement avoir choisi sa situation, tout comme celle qui porte la burqa ou l’enfant d’autrui (GPA). Au nom de leur dignité, l’État interdit de telles pratiques car il semble prétendre connaître mieux que les femmes elles-mêmes leur propre humanité. Aussi, le féminisme matérialiste, inspiré de la pensée marxiste, considère que, pour les femmes, le consentement est nécessairement vicié par l’existence de la domination masculine. De telle sorte que l’expérience subjective de celles-ci doit-être rectifiée voire annulée par la reconnaissance objective de la domination puisque sur le plan structurel toute femme est nécessairement une victime. Cela permet de considérer qu’aucune femme, en aucune circonstance, ne peut consentir à se prostituer, à porter la burqa ou à la GPA…

Selon vous, la GPA s’inscrit dans la continuité du droit à l’avortement, vous pouvez développer ?

D’abord je voulais signaler que l’usage des termes tels que « esclavage », « venin », « marchandisation du corps », « trafic des femmes », « vente d’enfants », « utérus mercenaire », « carnet de commande », « pratique eugéniste », « volonté aliénée », « bébés à la carte », « enfants génétiquement modifiés » « pratique vétérinaire » ou encore « mère artificielle », comme on peut lire dans les revues juridiques et la presse généraliste, mettent en évidence une stratégie discursive consistant à soustraire de la délibération la régulation de la GPA laquelle ne mériterait que condamnation et anathème. Je propose de penser la GPA dans la continuité de l’IVG, celle-ci constitue la liberté négative de ne pas procréer alors que la GPA est sa version positive, c’est-à-dire la liberté de procréer pour autrui. 

Si la GPA n’est pas en tant que telle une forme d’exploitation, elle peut le devenir selon le contexte dans lequel elle est pratiquée. Dans des pays où elle est gratuite comme au Royaume-Uni ou au Canada, seul l’altruisme peut être la source. Dans des pays où elle est rémunérée, les mères porteuses semblent jouir d’une plus grande liberté, comme en Californie. En revanche, en Inde ou en Ukraine, les mères porteuses proviennent des populations vulnérables et sont, souvent, victimes d’exploitation. Ce qui est toutefois frappant, c’est que l’émotion que cette situation produit se trompe de cible : l’exaspération ou les angoisses exprimées ne sont certes pas discutables, mais la GPA n’est pas la véritable cause. Considérer in abstracto qu’elle constitue une forme d’esclavage est non seulement faux mais aussi injuste par rapport aux victimes de l’esclavage moderne (traite des êtres humains, travail forcé, mariage forcé, prostitution forcée…). De même, dire que toutes les femmes sont libres de disposer de leur ventre est aussi faux car la nécessité économique peut constituer une telle contrainte qu’il n’y a pas de place pour la volonté. Tout dépend donc du contexte dans lequel se développe cette pratique.

Plutôt que d’organiser le débat en opposant les défenseurs et les détracteurs de la GPA, il vaudrait mieux se poser la question, in concreto, de savoir les conditions dans lesquelles se développe cette pratique et quel système (liberté contractuelle, service gratuit, contrôle médical, contrôle judiciaire, régulation étatique…) garantit le mieux les droits des femmes, des enfants et des parents d’intention dans le cadre d’un projet parental responsable.

La question de la continuité après la GPA se pose ? Est-ce que le transhumanisme est une piste ?

Ce n’est pas la société qui fabrique les individus, ce sont les individus qui ont inventé la vie en société…. Cette antériorité nous oblige à réfléchir aux impératifs qui permettent de sacrifier les droits individuels. Concrètement, ce qui fait horreur ce n’est pas seulement la GPA mais aussi et surtout la modernité, la primauté de l’individu, le constructivisme, le relativisme, l’autonomie, le fait d’établir librement nos normes par la réflexion et la délibération rationnelle… Si demain, nous décidons de manière démocratique, responsable, libre et égalitaire de franchir le pas du transhumanisme, je ne vois pas au nom de quoi cela nous serait interdit. 

Conseil de lecture : « Disposer de son corps : Un droit encore à conquérir » de Daniel Borrillo

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